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Marco Legal

Descubre las novedades en cuanto a noticias legales que afectan al sector de Hipoges. Cambios en la legislación que influyen directamente en el desarrollo de nuestra actividad.

3Q ’21

 

Novedades que plantea el anteproyecto de reforma del texto de la ley concursal desde la perspectiva de la figura del acreedor concursal

 

El pasado mes de agosto, el Gobierno presentó su anteproyecto de reforma del Texto refundido de la ley concursal habiéndose dado apertura al trámite público de alegaciones para que los interesados planteen sus sugerencias, objeciones o recomendaciones al contenido del anteproyecto.

Esta reforma tiene por finalidad adaptar a nuestra normativa nacional el contenido de la directiva comunitaria sobre reestructuración preventiva que fue aprobada el pasado 20 de junio de 2019 y que a su vez reformaba la directiva de insolvencias de 2017. Nuestro gobierno, nuevamente ha sido fiel a su costumbre de trasponer tarde -y ya veremos si bien o mal- el contenido de las normas que llegan desde la Unión Europea.

Como se explicaba en la propia exposición de motivos del texto refundido de la ley concursal, la estrategia legislativa que se ha seguido para adaptar la legislación nacional a las directivas comunitarias se basaba en dos premisas: a) Primeramente, armonizar, adaptar y depurar el considerable pastiche normativo en el que se había convertido la antigua ley concursal número 22/2003 tras innumerables reformas de su articulado; y b) Sentar las bases de un nuevo texto normativo que, a nivel concursal, permita introducir futuras reformas sin trastocar o afectar significativamente a su sistemática o coherencia interna.

Dicho lo anterior, la pretensión de este artículo es incidir en varios puntos que contiene el anteproyecto y que, a nuestro juicio, pueden tener incidencia en la actividad del día a día de Hipoges, especialmente en lo que al ámbito jurídico se refiere.

No olvidemos que, hasta la aprobación definitiva de la norma, es factible que haya puntos del anteproyecto que puedan variar sustancialmente, pero nos parece útil ofrecer esta primera toma de contacto en aras de que los profesionales de Hipoges puedan tener una noción inicial de los planteamientos que el legislador está promoviendo en ámbitos del procedimiento concursal que pueden afectar el interés de los acreedores. Vayamos por partes.

1. Modificaciones propuestas en materia de derecho pre concursal

El anteproyecto profundiza de manera muy sustancial en la regulación del procedimiento de inicio de las comunicaciones con los acreedores para alcanzar acuerdos de pago-actualmente prevista en los artículos 583 a 595 e informalmente referido como procedimiento del 5 bis en referencia a la norma que originariamente lo regulaba en la ley concursal 22/2003-.

Los cambios propuestos que se estiman más significativos son los siguientes:

  1. Se establece una relación de entidades jurídicas que no tienen legitimación para recurrir a esa vía pre concursal, particularmente entidades de crédito, aseguradoras, instituciones de inversión colectiva y de similar índole.
  2. La solicitud que ha de presentar el deudor para para que se deje constancia judicial del inicio de la fase de comunicaciones con los acreedores para llegar a acuerdos sobre el pago de deudas, queda sujeta a presupuestos formales y de fondo considerablemente más exigentesYa no bastaría con presentar una breve solicitud al efecto manifestando llanamente que se está en situación de insolvencia actual o inminente e indicando la relación de activo necesarios, sino que es preceptivo acreditar y precisar los siguientes puntos:
  • Justificación de que concurre la situación de insolvencia probable, inminente o actual -sobre el concepto de probabilidad de insolvencia abundaremos más adelante-.
  • Exposición de que concurren otras circunstancias actuales o que se estime que puedan sobrevenir, que sean susceptibles de afectar la solvencia del solicitante.
  • La relación de acreedores con los que se pretende negociar, indicando el importe de sus créditos y cuáles están especialmente relacionados con el deudor.
  • Información económica esencial de la sociedad -activo, pasivo, cifra de negocio, número de trabajadores-.
  • Así como la relación de activos y contratos que se consideren necesarios para la continuidad de la actividad empresarial.

3. El anteproyecto, refiere expresamente a la posibilidad de instar esta vía cuando existe “probabilidad de insolvencia”.

El texto define la probabilidad de insolvencia como la situación en la que “sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus vencimientos”.

Por tanto, se flexibiliza y amplia el presupuesto objetivo en el que era necesario fundamentar la solicitud al no ser imprescindible que concurra ya la situación de insolvencia, o que está se vaya a producir de manera inminente.

Si bien, como se ha indicado previamente, la redacción apunta a que no bastará con la simple afirmación de parte de que concurre esta circunstancia, sino que será necesario una fundamentación más trabajada y basada en datos más concretos.

Indudablemente, si la norma finalmente prospera tal cual, corresponderá a los Juzgados Mercantiles determinar el grado mayor o menor de exigencia en la justificación sobre el presupuesto de la insolvencia que los solicitantes habrán de cumplir.

4. Se contempla expresamente la posibilidad de que sociedades integrantes de un grupo puedan presentar conjuntamente una única solicitud de inicio de la fase de comunicaciones con acreedores para llegar a un acuerdo para el pago de deudas.

5. Al igual que en la regulación actual, el decreto de constancia del inicio de las comunicaciones con los acreedores suspende por 3 meses los procedimientos de ejecución en curso sobre activos que se relacionaran como necesarios en el Decreto de constancia, aunque hay varios matices nuevos de especial calado:

  • El reinicio de las ejecuciones, ya no se produce automáticamente tras la preclusión de los 3 meses, sino que es preciso que el Juez Mercantil declare expresamente su alzamiento.
  • La suspensión de las ejecuciones puede englobar activos propiedad de un hipotecante no deudor o de un fiador si la solicitante del pre concurso justifica que la continuación del procedimiento de ejecución y la consiguiente realización de la garantía puede causar insolvencia del garante o de la propia deudora.

Parece evidente que el último cambio indicado va orientado a facilitar la paralización de ejecuciones que puedan instarse contra activos que no son propiedad de la sociedad deudora pero que resultan necesarios para el desarrollo de su actividad -pensemos por ejemplo en casos como el principal centro de actividad de la empresa deudora que es propiedad del hipotecante no deudor o por ejemplo de licencias de propiedad industrial que pertenecen a una mercantil y en las que se fundamental la actividad económica de la sociedad deudora instante de la vía pre concursal-.

  • El anteproyecto matiza expresamente que las garantías financieras reguladas en el RD Ley 5/2005 de 11 de marzo quedan a salvo del referido efecto suspensivo, lo que buscaría clarificar un punto que en la actual legislación no está determinado de manera evidente.

Recordemos, a modos ejemplificativo, que tienen consideración de garantías financieras las prendas sobre depósitos de dinero o las pignoraciones sobre acciones admitidas a cotización.

6. El texto refuerza la relación de efectos que el inicio del periodo de comunicaciones con los acreedores produce en otros ámbitos más allá de la ejecución sobre activos declarados necesarios. Por ejemplo, se introduce el concepto de “contratos necesarios para la actividad de la empresa” que, durante la referida ventana de 3 meses no podrían ser objeto de resolución anticipada por la otra contraparte.

7. Los efectos producidos por el Decreto de constancia de inicio de la ronda de comunicaciones con los acreedores podrán ser prorrogables a solicitud del deudor o de los acreedores que representen el 50 % del pasivo de la sociedad instante -no computa, a efectos de cumplir con este umbral mínimo, el importe de aquellos pasivos que calificasen como créditos subordinados en un eventual concurso-.

Este régimen de prórrogas está sujeto a varios condicionantes:

  • Si es instado por el deudor, necesita presentar un acta con la conformidad de los acreedores que representen el 50 % de su pasivo.
  • La prórroga no se concede por el mero hecho de pedirla, el Juzgado valorará el caso y resolverá en consecuencia, pudiendo denegar su concesión si estima que hay razones para ello.
  • Cabe la posibilidad de instar prórrogas sucesivas, pero para las posteriores a la primera, el respaldo de los acreedores deberá de englobar a aquellos que representen el 60 % del pasivo de la sociedad.

En todo caso, el número total de meses de prórroga no podrá exceder de los 12 desde la presentación de la solicitud inicial.

  • Un acreedor individual puede solicitar que no se le aplique el efecto suspensivo de la prórroga si consigue justificar que su aplicación perjudicará el valor de su garantía o si la prórroga puede propiciar su insolvencia.

8. Se unifican, en la figura del plan de reestructuración, las distintas fórmulas de acuerdo con acreedores -acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago- que actualmente se contemplan en el texto refundido.

De las novedades que el anteproyecto introduce en materia pre concursal, queda patente el interés del legislador en potenciar esta vía como medio efectivo de solución temprana para que personas físicas o jurídicas puedan superar situaciones de dificultad económica sin verse definitivamente abocadas a un procedimiento concursal que, en la práctica, tiende a culminar en la apertura de la fase de liquidación en una gran mayoría de ocasiones.

Asimismo, es de agradecer que se haya puesto énfasis en regular con más detalle y rigor el contenido de la solicitud inicial que el deudor ha de presentar, y los detalles que debe justificar a fin de que se dicte Decreto de constancia del inicio de la ventana de 3 meses para negociar con los acreedores.

La práctica diaria ha evidenciado el uso abiertamente instrumental o fraudulento que determinados operadores del mercado han realizado de esta herramienta, simplemente para forzar la suspensión de ejecuciones en curso, pero sin pretensión legítima de sacar adelante un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.

En cuanto a las nuevas posibilidades que abre el anteproyecto para que los efectos del inicio de la vía pre concursal puedan prorrogarse por periodos trimestrales sucesivos, hasta un máximo de 12 meses, el tiempo determinará el alcance real y efectivo de esta previsión si se mantiene tal cual en el texto definitivo que finalmente se apruebe en el Congreso.

De entrada, es plausible inferir que en escenarios en los que el acreedor titular de la garantía real aglutina más del 50 % del pasivo total de la deudora, el régimen de prórrogas no comportará variaciones realmente significativas de lo que actualmente viene sucediendo en el marco pre concursal.

2. Introducción del procedimiento de insolvencia único para microempresas

2.1.- Se trata de una de las principales novedades introducidas en el anteproyecto y que persigue simplificar al extremo la tramitación de los procedimientos concursales que afecten fundamentalmente a personas naturales o jurídicas con la consideración de microempresa, esto es:

  1. Las que en el año previo a la solicitud de concurso hubieran empleado menos de 10 trabajadores.
  2. Y cuyo volumen de negocio o pasivo sea inferior a 2 millones de euros conforme a lo previsto en las cuentas que se hubieran cerrado en el ejercicio anterior.

2.2.- Los cambios más significativos sobre la tramitación procesal que se contemplan son los siguientes:

  1. Toda vista y comparecencia judicial se realizará por vía telemática. El Juez estará facultado para poder resolver, oralmente y en unidad de acto, la controversia suscitada en la vista sin necesidad de esperar a posterior resolución escrita.
  2. Deudor y acreedores podrán intervenir activamente en el procedimiento sin necesidad de estar personados con abogado ni procurador.
  3. Todo acto de comunicación se realizará por medios electrónicos.
  4. Autos y Sentencias serán por defecto no recurribles salvo en aquellos casos en los que se determine expresamente lo contrario.

2.3.- Los acreedores estarán facultados para poder instar el inicio del procedimiento especial de insolvencia de aquellos deudores que se ajusten al perfil de microempresa mediante la cumplimentación del impreso normalizado previsto al efecto por la norma y con una justificación sucinta de la procedencia de su solicitud -titularidad del crédito y situación de insolvencia actual de la deudora-.

El procedimiento contradictorio que se abrirá acto seguido para valorar la procedencia de la solicitud planteada por el acreedor se sustanciará de manera acelerada, con causas muy tasadas de oposición que podrán ser planteadas por el deudor.

3. Nueva declaración del concurso sin masa

El anteproyecto plantea la sustitución de la formula actualmente contemplada en el texto refundido de apertura y cierre inmediato de concursos en los que no hay liquidez para satisfacer los créditos contra la masa, por un nuevo procedimiento especifico de declaración de concurso sin masa cimentado en los siguientes puntos fundamentales:

  1. El concurso será declarado, pero sin que se produzca su inmediata conclusión.
  2. En la declaración del concurso publicada en el BOE, se incluirá un llamamiento a los acreedores que representen, al menos un 5 % del pasivo de la concursada, para que insten el nombramiento de un administrador concursal, si lo estimasen procedente.
  3. El nombramiento del administrador concursal tendrá por única finalidad la preparación por su parte de un informe orientado exclusivamente a confirmar:
  • Si se aprecian indicios suficientes en cuanto a la realización por la concursada de actos perjudiciales para la masa activa susceptibles de ser rescindidos.
  • Si se aprecian indicios suficientes para ejercer la acción de responsabilidad social contra los administradores o liquidadores de la concursada
  • Si se aprecian indicios suficientes para que el concurso se declare culpable la pieza de calificación concursal.

La retribución del administrador por la tramitación del informe será satisfecha por los acreedores solicitantes de su nombramiento, previa fijación de la misma por el Juez en el Auto de nombramiento.

4. Si ningún acreedor solicita la designación de administrador, o el informe es negativo en todos los puntos, se procederá con el cierre del concurso.

5. Si el informe del administrador es positivo en cualquiera de los puntos anteriormente indicados, el Juez dictará Auto de complemento del de declaración del concurso para decretar la apertura de la fase de liquidación.

6. Por su parte, el administrador concursal quedará obligado a instar las acciones que ha considerado viables dentro de los 2 meses posteriores a la fecha en que presentó el informe. De no hacerlo, los acreedores estarán subsidiariamente legitimados para proceder en tal sentido.

El nuevo régimen de declaración de concursos sin masa es una interesante adición dirigida a dar satisfacción al legítimo interés de los acreedores en aquellos escenarios muy recurrentes en los que el deudor finaliza “de facto” su actividad desapareciendo por completo del tráfico mercantil y sin haberse seguido un procedimiento ordenado de liquidación.

Sin embargo, estimamos que lo que en teoría es una idea novedosa e interesante, puede tener escaso recorrido práctico si la versión final de la reforma no atiende a dos problemas potenciales que creemos que pueden aflorar con relativa facilidad:

  • Garantizar que el administrador concursal verá satisfechos sus honorarios por la continuación del concurso en fase de liquidación, si se ha estimado en el informe que hay viabilidad para el ejercicio de acciones frente a la concursada, representaría la mejor forma de prevenir un incentivo perverso muy fuerte de emitir el informe de viabilidad en sentido negativo para no implicarse en la continuación de un concurso donde las posibilidades reales de cobro de honorarios no estarían razonablemente aseguradas.
  • Articular mecanismos efectivos para la investigación de la actividad pasada del deudor concursado.

Si tomamos en consideración que un porcentaje sustancial de empresas declaradas en concurso sin masa serán sociedades que llevan años sin depositar cuentas en el Registro Mercantil, o sin una trazabilidad en el tiempo clara de su actividad económica, es factible que recurrir a medios convencionales de averiguación patrimonial vía registros públicos, sea del todo punto insuficiente para poder efectuar el informe de viabilidad con cierto grado de precisión.

En suma, todo indica a que la reforma que se avecina supondrá un giro relevante de la regulación concursal, pero la incidencia real que tenga se verá también condicionada por la recepción que los nuevos cambios tengan entre los operadores económicos y la viabilidad práctica real de los nuevos planteamientos que se quieren promover.

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